美国专利和商标局（USPTO）上月作出一项有利于微软方面的初步裁决：Eolas科技公司指责微软IE浏览器侵犯专利并索赔5.21亿美元官司中所涉及的专利无效。

微软迅速将这一裁决作为一个胜利大肆宣扬。这一结果有可能使其避免支付高额的侵权罚款，并可能避免重写其部分IE浏览器。互联网标准化组织W3C论坛在这一官司上也站在微软一边。该组织认为，一旦微软输掉官司，将有数以百万计的网页受到影响。

但法律专家向微软泼了一瓢冷水：这个初步裁决仅仅是一个长达数年的过程的开始，还远远不是最终结论。Greg Aharonian是互联网专利通讯社（Internet Patent News Service）编辑，也是一位USPTO的著名批评家。他认为，“长期来看，这个结论还没有造成形势有太大的改变。”“这有可能在某一天使双方进入上诉法庭。目前，我还不看好这一结果，因为还有太多的不确定因素。”

微软与Eolas的专利战不论起因如何，官司本身已经让人们再度关注起USPTO鲜为人知的专利复查过程。这个被称为主管命令型的复查过程在美国专利局的历史上总共发生过159次，其中87%案例的结果是至少对专利进行了部分改动。

虽然这一统计结果对微软是个好消息，但细看这一个复查过程，人们可以发现对双方都有利和不利的因素。

去年秋季，一家联邦法庭认定微软侵犯了一项由加州大学所有并唯一认证给予Eolas公司的广泛应用的浏览器插件专利。微软连同W3C紧接着向美国专利局提起了专利复查申请。如果法庭的裁决成立，微软和其它Web软件开发商将被迫支付版税，以使其它应用软件能够继续通过浏览器窗口启动，比如Macromedia的Flash动画软件。微软除了申请专利局对专利进行复查外，还在积极准备对裁决进行上诉，而一旦专利通过复查，微软将继续上诉程序。

2月25日，USPTO专利审查员Andrew Caldwell发布的初步裁决支持了微软复查申请的理由：存在更老的技术，也就是“优先技术（prior art）”，使得该专利无效。现在轮到加州大学与Eolas为其专利辩护。从判决之日开始，他们有两个月的时间。他们表达了充分的信心，认为Caldwell的裁定将不会成立。Eolas专利发明人Mike Doyle称，“这不是一个决定，它仅仅是一个非终决性的事务行为。”“这还仅仅是专利所有人与专利局之间对话的第一步。他通常都会替所提交的争议论点说话，他扮演了一个专利所有人对手的角色。”

“单边性”程序的阴影

专利持有人并非虚张声势，这样的情况确实有可能发生。因为根据政府法令，微软与W3C只能申请“单边性（ex parte）”复查，他们将被排除在后继的专利辩论之外，缺少为自己辩论的发言权。这个“单边性”的过程正如Doyle所描述的一样：它是一个专利审查人员与专利持有人的对话过程。

这个过程从纯技术、有异议的知识产权争论中排除了专利异议者，专利分歧不是一个知识产权律师可以轻易涉足的领域。许多先例表明，这是在常规法律手段用尽之后的最后一步。

这个排他性的“单边性”复查程序自从1981年由专利局制定并在1999年更新之前一直备受争议。现在，申请专利复查者可以同时申请“参与性（inter partes）”复查程序，专利异议者可以参与这一过程。

但微软表示，这一规定不适合微软与Eolas的专利之争，原因是专利的申报日期早于法规的修订日期。微软发言人Jim Desler称，“微软将在这个过程中评估可能的合法措施。”“与其他所有人一样，我们将继续关注这个专利复查过程，而且我们相信他们最终的结论将与我们一直坚持的观点一致——Eolas的专利无效。”

W3C则认为“单边性”程序虽然不利，但主管命令型的复查就是这一专利无效的最佳写照。W3C技术与公关主任Danny Weitzner称，“我们选择鼓动专利局主管命令采取复查的原因是我们认为能够说服他这样做将在专利局内引起足够的重视。”

专利局的统计显示，主管命令型的复查对于专利异议者有利。自从1981年以来，专利局进行了6899项专利复查，其中3804项，即55%，由第三方申请进行；2936项，即43%，由专利所有人自己申请对专利有效性进行澄清。还有159项，即2%，属于主管命令进行复查。而这一部分中又有19%被宣布无效、68%进行了部分改动，另有13%得到支持。Weitzner认为，专利异议者能够说服主管命令进行复查说明他们已经通过了专利局比通常情况下严格的多的审查。专利局对此表示认同。USPTO发言人Brigid表示，“主管命令复查的门槛更高。”

但加州大学与Eolas的律师警告不要将赌注押在主管命令型的复查程序上。“这属于主管命令的复查，但请记住相关的异议是由微软连同Web社区的其它机构提出。”“这不象是专利局主管早上醒来忽发奇想，‘我们应该对这个东西进行复查。’”

专利异议者不愿发生的情况

不论统计结果如何有利，最重要的是程序规定更有利于专利持有人。专利复查提供两个水平的上诉，首先可以向专利上诉和冲突理事会（Board of Patent Appeals and Interferences）申诉，然后还可以向华盛顿特区联邦巡回上诉法庭上诉。但只有专利持有人可以上诉，专利异议人没有这个权利。

另外，虽然专利局承诺将以“加急”办理专利复查，尤其涉及官司的专利，但平均也需要21个月。专利申请所需的平均时间为26个月。而对于涉及软件等的电子专利，其复查过程的平均时间为3年。曾经屡次参与专利复查案的律师Joseph Hosteny称，承诺快速办理是一回事，事实上并非总能如愿。他本人就曾经参与过两个专利复查案，时间都超过5年。

专利局竭力表明其操作的透明度。专利局现在已经有了“参与性”复查程序，并且任何人只要付费2520美元就能在“单边性”复查程序中要求专利局对专利原始申请时未加考虑的“优先技术”加以考虑。但专利局同时也表示，他们授予专利不会基于社区的反馈信息。“这当然不是一个开放的过程并且永远不会成为一个所有人都能参与的过程。”“这是一个天生的行政程序，将以专利审查员的科学、技术和法律知识为基础。这就是说，专利局总是倾向于寻求有别于费时费力的法律程序的更为简单的途径。”

专利局也在公众和法律的压力下修订自己的行政实践程序。批评家指出，专利局授权的“商业方法”专利就是彻头彻尾的值得疑虑的东西。专利局也承认存在问题，但它以缺乏人员和资金为借口推托。本月早些时候，美国众议院已经通过一项表决，防止专利局的资金被其它部门挪用。

在前任专利局主管James Rogan卸任之前曾经提出了一个专利局革新的5年计划概要，其中就包括了“过去授权专利的异议”审查程序。

同时，一些人认为“参与性”复查规定为第三方提供了更多的参与空间，超过了开始预期。“这些规定不禁止审查员听取第三方意见并作出反应。”大律师Carl Oppedahl如是说。但它同时认为，虽然微软与W3C提交的的专利异议促使专利局主管决定进行复查，但专利局的规定几乎排除了继续听取他们的辩论的可能性。专利局的官僚程序成为专利审查过程中的重要环节。

（编辑  王丹 /路白 译）

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